L’arbitre auxiliaire de justice : L’arbitre, auxiliaire privé du pouvoir judiciaire Entre autonomie et encadrement
Introduction : généralités :
Les Nations unies (CNUDCI°) : indique dans sa proposition de loi type de 2006 comme définition :
– article 2 Le terme “arbitrage” désigne tout arbitrage que l’organisation en soit ou non confiée à une institution permanente d’arbitrage ;
– article 7 : Une “convention d’arbitrage” est une convention par laquelle les parties décident de soumettre à l’arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel. Une convention d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire dans un contrat ou d’une convention séparée.
Pour la présente présentation je propose comme définition à discuter :
> L’arbitrage légal (judiciaire) est une justice privée fondée sur l’autonomie de la volonté. Il n’en demeure pas moins reconnu, encadré et contrôlé par le pouvoir judiciaire et par le législateur. Il s’inscrit ainsi dans une véritable logique de partenariat public-privé ayant pour objet la fonction de juger : les parties choisissent librement de confier leur litige à un arbitre, mais c’est le juge d’État qui garantit, en dernière instance, le respect de l’ordre public et l’effectivité de la sentence. > Dans cette perspective, l’arbitre apparaît comme un auxiliaire privé du pouvoir judiciaire : il participe, en vertu d’une délégation légale de la fonction de juger, mise en œuvre par la convention d’arbitrage, tandis que les juridictions étatiques en assurent l’encadrement, le contrôle et l’intégration dans l’ordre juridique. > La discussion portera dès lors sur la question de savoir dans quelle mesure cette délégation respecte réellement, d’une part, l’autonomie de la justice arbitrale et, d’autre part, le rôle de garantie de l’ordre public dévolu au pouvoir judiciaire.
Discussion :
- « Fondée sur l’autonomie de la volonté ».
« L’arbitrage est une justice privée, car choisie librement par les parties, mais organisée et contrôlée par la loi et le juge étatique. »
l’arbitrage est limité par la loi et le recours à cette voie procédurale est encadré par la loi qui outre les matières admises à l’arbitrage ; tente d’établir un équilibre entre les parties
C’est par une convention d’arbitrage : que les parties choisissent de soustraire -dans les mesures ci-dessus- leur litige au juge étatique soit par un
un consentement préalable à la naissance du différend soit par une clause compromissoire. (le contrat suppose une autonomie des volontés) postérieurement à la naissance du différend.
- Reconnu, encadré et contrôlé
Introduction : l’arbitrage n’est pas reconnu il institué par le législateur
Les principales conventions internationales :
Il faut souligner le travail de la CNUCID (commission des nations unies pour le droit commercial international) et sa proposition de loi type sur l’arbitrage international.
Les conventions internationales s’attachent essentiellement au droit commercial alors que le champ d’application de l’arbitrage national peut être plus large[1] ou éventuellement plus restreint[2]
Historiquement il faut rappeler le protocole relatif aux dispositions en matière d’arbitrage signé à Genève le 24 septembre 1923.
Dans le droit positif actuel il faut citer les conventions principales
. Convention de New York du 10 juin 1958
Sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères.
C’est le texte central : il oblige les États parties à reconnaître les conventions d’arbitrage et à exécuter les sentences, sauf motifs limitativement énumérés.
. Convention de Genève de 1961 (moins centrale aujourd’hui que New York 1958).
Convention européenne sur l’arbitrage commercial international (Genève, 1961)
-Spécifique aux États européens participants, (organise certains aspects procéduraux).
Conventions d’investissement (arbitrage investisseur–État)
Notamment la Convention de Washington de 1965 (CIRDI / ICSID), qui fonde l’arbitrage entre investisseurs privés et États.
Les lois nationales :
Chaque pays peut organiser l’arbitrage selon sa loi nationale, à titre d’exemple signalons le code judiciaire belge ou le code de procédure civile en France.
Ce chevauchement potentiel de législations, nationale et internationale, mérite une attention particulière.
- Partenariat public-privé ayant pour objet la fonction de juger
L’institutionnalisation de l’arbitrage suppose un changement de paradigme dans les représentations, les réflexes et les postures des différents acteurs de la justice, Son institutionnalisation contribuera à renforcer la confiance dans ce mode de résolution des litiges civils. Le partenariat public privé peut permettre la contribution d’un outil judiciaire privé à l’organisation du pouvoir judiciaire étatique.
Caractérisation du P.P.P. :
- Le premier caractère est lié à l’objet qui est nécessairement une exigence de répondre à un but d’intérêt général;
- La forme choisie par l’Etat (deuxième caractère le choix est régalien) peut répondre à une définition de marché public ou être spécifique,
Les deux caractéristiques sont nécessaires d’autre peuvent être subsidiaire comme, à titre d’exemple :
– une relation contractuelle devrait être établie s’il n’y a pas une délégation légale
– une définition de la répartition des risques et bénéfices
dans cette perspective, l’arbitrage légal(judiciaire) peut être appréhendé comme une forme singulière de partenariat public‑privé centré sur la fonction de juger.
En effet, si l’initiative et l’organisation de la procédure demeurent largement confiées aux parties et à l’arbitre, la finalité poursuivie dépasse leurs seuls intérêts privés : il s’agit de contribuer, par une justice conventionnelle, au règlement effectif et loyal des litiges, dans le respect de l’ordre public procédural et matériel.
Ce modèle hybride articule ainsi :
– d’une part, l’autonomie de la volonté et la liberté de choisir un mode privé de règlement des différends ;
– d’autre part, l’encadrement étatique, à travers les conditions de validité de la convention d’arbitrage, le contrôle de la sentence et son intégration dans l’ordre juridique. Notamment par l’exequatur.
L’arbitre est ainsi un auxiliaire privé du pouvoir judiciaire, intervenant dans un cadre légal précis et sous la tutelle de l’Etat d’État, ce qui justifie de qualifier cette configuration de véritable partenariat public‑privé juridictionnel.
- L’autonomie de la justice arbitrale.
Ce thème interroge : la légitimité pratique de l’arbitrage notamment dans un dans un partenariat public‑privé. ».
L’enjeu central est d’apprécier l’équilibre entre l’autonomie des volontés des parties (liberté contractuelle/arbitrale) et la sauvegarde de l’ordre public et de l’intérêt général. C’est-à-dire préserver la liberté des parties à régler un litige par arbitrage et assurer l’exercice de cette liberté dans le respect de l’intérêt public
L’autonomie ainsi comprise doit aussi assurer l’efficacité exécutoire de la sentence c’est la condition de la légitimité pratique de l’arbitrage notamment dans un partenariat public‑privé. »
- Délégation légale de la fonction de juger
La délégation légale de la fonction de juger confère à l’arbitrage une légitimité normative : elle permet aux parties d’utiliser une institution différente du modèle judiciaire étatique tout en restant intégrées et contrôlées par l’ordre juridique, en application des règles légales instituées gardiennes de l’intérêt général. »
La « délégation légale » est ainsi une institution de l’ordre juridique étatique autorisant « des » parties privés -normativement définies- à agir en mandataire de l’Etat pour trancher des litiges-normativement définis- et confère à cette décision une force juridiquement – l’effectivité de l’arbitrage- reconnue dans une définition normative donnée. (Possibilité d’exequatur, force exécutoire).
- L’encadrement, le contrôle et l’intégration
Fondements juridiques et légitimité
– La délégation privée repose sur l’autonomie de la volonté et sur des règles positives. La délégation administrative est une décision autonome de l’autorité publique. Dans les deux options la délégation organise les conditions de validité et d’exécution de l’objet de la délégation ;
– dans notre hypothèse de définition (P.P.P.) cette délégation serait légale parce que l’État conserve la compétence ultime (le contrôle juridictionnel) et encadre l’arbitrage pour protéger l’ordre public.
Cette protection de l’ordre public peut être limitée l’autonomie de l’arbitre étant limitée à l’application du droit positif. A cet égard le rôle de l’arbitre est similaire à celui du juge étatique.
La sentence arbitrale privativement rendue ne trouve son effectivité d’exécution que si elle est intégrée à l’ordre juridique étatique (exequatur, exécution forcée). L’Etat définissant les conditions d’intégration des sentences.
Conclusion
L’arbitre apparait comme un juge privé exerçant une fonction juridictionnelle reconnue auxiliaire de justice, dans un rôle fortement encadré. Rendre la justice est un pouvoir régalien, en principe monopolistique, qui ne saurait être délégué même partiellement sans respect de l’ordre public et du bien commun dont l’Etat est gardien.
L’arbitrage est ainsi option d’une voie procédurale librement choisie mais si la procédure est autonome la sentence doit pouvoir nécessairement s’intégrer dans l’ordre juridique.
Les parties choisissent également librement leur arbitre[3]agréé par le pouvoir judiciaire.[4]
L’arbitre est ainsi un auxiliaire privé du pouvoir judiciaire.
Les choix[5] des parties demeurent le principe directeur d’abord du choix de cette voie procédurale qui s’exerce dans les pouvoirs dévolus par l’Etat qui assure la finalité régalienne de la justice. Ensuite dans le choix de la loi applicable au différend.
[1] Ce qui doit attirer l’attention des rédacteurs des clauses d’arbitrage sur la loi applicable
[2] Certaines législations interdissent certain domaine, même commerciaux, pour défendre des intérêts spécifiques comme, à titre d’exemple, la protection des consommateurs ou des assurés
[3] Le juge judiciaire est désigné par des règles de compétence procédurale strictes
[4] Liberté et agrément ne sont pas nécessairement opposable, dans la perspective d’un arbitre auxiliaire de justice.
[5] Outre le choix de les parties se réfèrent à un corpus légal ou règlementaire librement choisi