Il est évident qu’en certaines matières devant certaines Cours d’appel belge les délais de fixation des affaires est déraisonnablement longs. Ces délais, plongent les deux parties en litige dans une incertitude évidente parfois difficile à gérer notamment d’un point de vue comptable et fiscal.

La créance litigieuse est-elle devenue comptablement et fiscalement certaine même demeurant impayée du fait de l’appel ? La question peut se poser de savoir s’il est opportun et possible de substituer à la procédure d’appel un arbitrage.

Il nous apparaît déjà que la convention d’arbitrage éventuelle devra contenir une renonciation à un appel judiciaire. La deuxième question est de savoir si en matière civile ou commerciale un arbitre peut-il substituer sa sentence au jugement intervenu. En d’autres termes quelle est l(opposabilité du jugement à une tierce partie, en l’espèce, par hypothèse un arbitre ?

Rappelons que l’autorité de la chose jugée est réglée par les articles 23 à 28 du code judiciaire

L’article 23 du code judiciaire indique : ». L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet de la décision. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande repose sur la même cause, quel que soit le fondement juridique invoqué; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. L’autorité de la chose jugée ne s’étend toutefois pas à la demande qui repose sur la même cause mais dont le juge ne pouvait pas connaître eu égard au fondement juridique sur lequel elle s’appuie.]2

On enseigne classiquement que, suivant l’article 23 du Code judiciaire, l’autorité de chose jugée est relative en ce sens que “seules les parties à la cause peuvent se prévaloir entre elles de l’autorité de la chose jugée d’une décision juridictionnelle” ou encore “qu’elle ne peut être invoquée que par les parties à la cause. L’identité des parties s’impose comme “la pierre de touche du système.

En suivant l’enseignement classique l’arbitre est un tiers au jugement de première instance qui ne lui sera pas nécessairement opposable.

Cependant l’article 27 du code pourrait représenter un obstacle puisqu’il précise : Art. 27. « L’exception de chose jugée peut être invoquée en tout état de cause devant le juge du fond saisi de la demande (…). »

Ainsi si l’arbitre saisi d’un appel n’est pas nécessairement tenu par le premier jugement. La partie protégée par l’effet de la chose jugée pourrait en tirer quant à elle profit.

Comme rappelé ci-dessus l’autorité de la chose jugée est relative dès lors, La relativité de la chose jugée implique que celle-ci ne vaut en règle pas à l’égard des tiers ( ici par hypothèse l’arbitre). Toutefois, parce qu’il modifie l’ordonnancement juridique d’une manière qui objectivement doit être reconnue et respectée par tous, le jugement est néanmoins ‘opposable’ aux tiers, sous réserve de la preuve contraire ; cela ne concernerait toutefois que la force probante et non la force obligatoire de la décision judiciaire. En d’autres termes, ce qui a été décidé se présente à l’égard des tiers sous la forme d’une présomption légale réfragable. L’arbitre est alors lié par la force probante de la décision judiciaire sauf pour preuve contraire à fournir par toutes voies de droit.

Il nous apparait dès lors qu’un arbitrage après l’intervention d’une décision judiciaire puisse être envisagée pour autant que les obstacles procéduraux soient identifiés et résolus dans la convention d’arbitrage.